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聽聽第二章 工商打假执法办案的程序
聽聽第三章 工商打假办案的方法和技巧
聽聽第四章 制售假冒伪劣商品行为处罚的种类和                 
     幅度
聽聽第五章 涉嫌制售假冒伪劣犯罪案件的移送
聽聽第六章 生产、销售假冒伪劣商品犯罪的惩处
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第六章 生产、销售假冒伪劣商品犯罪的惩处

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  第四节  生产、销售假冒伪劣商品犯罪的认定
  定罪,就是认定犯罪的简称。一般认为,它指司法机关根据案件事实和依照刑事法律认定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合犯罪构成的活动。1.其基本内容主要包括:(1)确定行为是否构成犯罪,以解决罪与非罪问题;(2)确定行为构成何种具体犯罪,以解决此罪与彼罪问题;(3)确定行为中所包含的犯罪罪数,以解决一罪与数罪的问题;(4确定犯罪的轻重,解决重罪与轻罪的问题;(5)确定故意犯罪所处的阶段,解决其犯罪形态问题;(6)确定行为属于单独犯罪还是共同犯罪,如系共同犯罪,还要确定共同犯罪人的种类。正确定罪有利于树立社会主义法制的权威,可以有效地实现刑法的惩罚、教育和保障功能。我们在认定犯罪时,必须严格遵循以事实为根据,以法律为准绳的原则和主客观相统一的原则,做到不枉不纵。从根本上讲,所谓生产、销售伪劣商品犯罪的定罪问题实际上是就各种具体的生产、销售伪劣商品罪而言的。但是,在这些单独犯罪的认定上仍存在着许多共性的内容,对此加以研究,具有普遍的指导意义。
  一、生产、销售伪劣商品犯罪罪与非罪的界限
  罪与非罪的界限,是生产、销售伪劣商品犯罪定罪活动中首先必须正确解决的问题。它直接关系到国家对某种行为的否定性评价的正确与否,决定着是否对行为人施以刑罚这一国家最严厉的强制手段,同时,也是顺利解决生产、销售伪劣商品犯罪定罪中其他问题的前提条件。对于一般性的生产、销售伪劣商品行为,应当主要是承担相应的民事责任或者行政责任,只有某种生产、销售伪劣商品行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的严重程度,并且符合刑法所规定的犯罪构成要件时,才能追究其刑事责任。司法实践中,划清生产、销售伪劣商品犯罪的罪与非罪界限,主要从以下几个方面考虑;
  (一)犯罪对象的状况
  根据刑法的规定,生产、销售伪劣商品犯罪的犯罪对象是伪劣商品。因此,行为人生产、销售的商品是否属于伪劣商品,就成为判断其行为是否构成犯罪的关键因素。那么,究竟什么是伪劣商品以及如何进行判明呢?理解这一点,不能不提及另一概念。即所谓“ 假冒商品”。在实际生活中,二者有着非常密切的联系,往往相伴而生。“假冒伪劣商品”一词,不仅为一般人所熟知和运用。而且,经常出现在一些理论著述、新闻报道甚至政府文件、规定中。尽管如此,它们之间还是有着原则区别的,在性质和概念上均有所不同。一般而言,伪劣商品是指商品质量不符合国家有关法律、法规、强制性标准要求,丧失或降低应有的使用价值的商品;而假冒商品则是指伪造产地的商品,伪造或者冒用他人厂名、厂址的商品。伪造或者冒用认证标志、名优标志的商品以及假冒他人注册商标或以非注册商标冒充注册商标的商品。从实际情况来看,很多假冒商品就是伪劣商品,但不一定都是伪劣商品。也就是说,假冒商品未必都存在质量问题。如某个体工商户利用简单的工具,用醋酸、自来水等调制成“食用醋”,并且冒用山西某名牌醋厂厂名、厂址、商标,将这种没有任何营养价值,卫生指标严重超过标准的所谓食醋,取名“山西陈醋”到处销售。这种商品是假冒商品,同时也是伪劣商品;又如某啤酒厂生产啤酒,其质量指标、卫生指标均达到优级啤酒标准。但该厂为了扩大销售,冒用了某一权威认证标志。这种商品即属于假冒商品,但不能说它是伪劣商品。由此可以得出结论,伪劣商品有时、是以假冒商品形式出现的,而假冒商品不少就是伪劣商品,即一种商品可能同时既是伪劣商品也是假冒商品;但在有些情况下,二者则是相互分离的,不发生交叉关系,即一种商品只是伪劣商品而非假冒商品或者只是假冒商品而非伪劣商品。我们在认定生产、销售伪劣商品犯罪时,必须首先注意到这种区别,生产、销售的商品不属于伪劣商品的,不构成本类罪。
  那么,应当如何判明某种商品是否属于伪劣商品呢?《中华人民共和国产品质量法》第12条明确规定了产品质量应当符合有关要求的范围,这实际上就是法律关于判定产品质量依据的规定,为我们判明某种商品是否属于伪劣商品提供了总的原则。具体而言,可以从以下几个方面着手,凡具备其中之一的,即为伪劣商品:
  1.该商品不符合国家法律法规规定的对产品质量的要求,也即不符合默示担保条件。所谓默示担保,不是根据口头语言或书面文字,而是通过生产者或销售者生产或销售某种产品的行动而含蓄地保证产品符合一定的基本条件。它是依法产生的对各类产品应当具备的共同条件的原则性规定,无论生产、销售何种产品,均必须满足这些基本的质量要求,否则,就属于伪劣商品。
根据《产品质量法》的规定,这种要求主要包括两个方面:(1)不存在危及人身、财产安全的不合理危险,产品应当符合安全、卫生标准的要求。我国《标准化法》规定,安全、卫生标准是强制性标准,必须执行。任何违反安全、卫生标准的产品,都可能危及他人人体健康和人身、财产安全,生产者、销售者要保证产品不存在危及人身、财产安全的不合理危险;(2)具备产品应当具备的使用性能。即产品应符合产品的一般用途,具有适销性和有用性。比如,保温瓶不仅应当具有瓶子的用途,而且还应当具备保温的性能。如果保温瓶仅具有瓶子的用途,而不具备保温的性能,那它就不具备该产品应当具备的使用性能,应判定为伪劣商品。
  2.该商品质量不符合生产者或销售者对产品性能、质量作出的明示声明或陈述,也即不符合明示担保条件。所谓明示担保,是指通过直接表达思想的语言或行为作出的一种保证或承诺。《产品质量法》规定产品质量应当“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”,这就是明示担保条件。具体来说,当在产品或其包装上注明所采用的标准时,就说明生产者、销售者保证该产品的质量、性能符合所标明的标准的要求;当在产品的说明中明确说明了产品的功能、效用、保质期、质量等级等质量状况时,就成为生产者、销售者的一项承诺和保证,即证明或保证该产品的质量状况达到了产品说明的情形;同样,当以实物样品表明产品质量或以广告、宣传等公众可以了解产品质量的方式表明产品质量状况时,就说明生产者、销售者对其明示的产品的质量状况负责,保证产品质量达到实物样品或广告等方式陈述的质量条件要求。因此,不符合这些明示担保条件的产品就可以认定为伪劣商品。
  3. 该商品质量指标达不到有关的产品质量标准。标准是对重复性事物和概念所作的统一规定,它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础,经有关方面协商一致,由主管机构批准,以特定形式发布,作为共同遵守的准则和依据。产品质量标准就是指对产品质量所作的技术规定,是在一定时期一定范围内具有约束力的产品技术准则。实践中,各类产品纷繁复杂,相应的质量标准也多种多样。认定其质量状况就需要参照这些具体的质量标准,这些多层次的质量标准实际上是法律要求的具体量化。根据我国《标准化法》的规定,它包括国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四级,其效力范围不同。国家标准为我国最高级别标准,效力及于全国;行业标准在本行业内有效,对其他行业无约束力;地方标准在本行政区域内有效;企业标准在本企业内有效。标准级别反映了标准间的服从关系,即下级标准不得与上级标准相抵触。凡不符合其所执行的质量标准的产品均属伪劣商品。
  对于某种商品是否为伪劣商品,必须由法律赋予鉴定权的机构依法进行鉴定。根据《产品质量监督试行办法》的规定,负责产品质量鉴定工作的,一般是各级标准化管理机构。但一些特殊商品则是由特定检验机构进行质量鉴定的。如根据《药品管理法》的规定。负责药品鉴定工作的,是各级药品检验机构;根据《食品卫生法》的规定,负责食品鉴定工作的,是各级食品卫生检验机构。各种伪劣商品鉴定工作,应当在案发时即进行,这样有利于及时固定证据,为犯罪的认定提供前提条件。只有对生产、销售的商品进行科学鉴定。确认系伪劣商品后,才能对行为人批捕、起诉、并由有管辖权的人民法院依法审判,追究其相应的刑事责任。
  (二)犯罪情节的要求
  一般而言,所谓犯罪情节就是指行为人在犯罪时的具体情况。在刑法所规定的各种具体的生产、销售伪劣商品犯罪中,大多数犯罪的成立要求具备一定的犯罪情节,而且,不同的生产、销售伪劣商品犯罪所要求具备的情节也不尽相同,因此,就这些犯罪而言,查明是否满足对相应法定情节的要求,便成为区分其罪与非罪界限的关键。根据刑法的规定,它们所要求具备的犯罪情节主要体现在犯罪结果的内容上,具体包括以下四种情况:(1)足以严重危害人体健康。主要是指刑法第141条规定的生产、销售假药罪;(2)对人体健康造成严重危害。主要是指刑法第142条规定的生产、销售劣药罪、第145条生产、销售:不符合标准的医用器材罪;(3)足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性病患。主要是指刑法第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪;(4)造成严重后果。主要是指刑法第146条规定的生产、销售不符合安全标准的产品罪、第148条规定的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪;(5)使生产遭受较大损失。主要是指刑法第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪。由此可见,对于上述八种生产、销售伪劣商品犯罪的构成,不仅要求实施了相应的生产、销售特定的伪劣商品的行为,而且必须引起法定犯罪结果的发生。至于其中的犯罪结果所包含的情形,将在下面有关犯罪的章节中予以阐明。在此须指出的是,目前的立法及司法解释均没有对上述情节的内容作出明确的规定,这一定程度上已影响到了具体罪名的认定。为避免司法过程中主观发生和各地认定生产、销售伪劣商品犯罪不平衡现象的出现,建议最高司法机关尽快颁布相应的司法解释,对生产、销售伪劣商品犯罪的定罪标准作出统一规定。
  (三)销售金额的大小
  行为是否具有严重的社会危害性,是该行为是否构成犯罪的根据所在。犯罪是多种多样的,其社会危害性的表现形式也有着很大的不同。作为破坏社会主义市场经济秩序类的犯罪,生产、销售伪劣商品犯罪的社会危害性很大程度上是通过销售金额的大小加以体现的,它直接反映了行为人生产、销售伪劣商品的规模,决定着行为人通过生产、销售伪劣商品所得利益大小。因此,
我国刑法将销售金额的大小规定为衡量生产、销售伪劣商品犯罪罪与非罪界限的一个重要因素。根据刑法第140条、第149条第1款的规定,销售金额达到5万元以上就成为某种生产、销售伪劣商品行为构成犯罪的标志。这主要表现为两个方面:首先,刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的成立,必须是销售金额可能达到5万元以上,否则,对行为人生产、销售伪劣商品的行为就不能以犯罪论处,而只能按照违反工商管理法规的行为来处理。其次,对于生产、销售假药、劣药、不符合卫生标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的电器、压力容器、易燃易爆等产品、伪劣农药、兽药,化肥、种子或不符合卫生标准的化妆品的,只要其销售金额达到5万元以上,即使没有出现法律所规定的严重后果,也应当定罪处罚,只是不按刑法第141条至第148条所规定的具体犯罪定罪处罚,而是依照刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。我们在认定本类犯罪时,应当注意销售金额的突出作用。
  (四)明知因素的情况
  如前所述,构成生产、销售伪劣商品犯罪须具备“明知”这一要件,即明知其生产、销售伪劣商品的行为会发生危害社会的结果。实践中,有人认为,本类罪中的“明知”是一个多余的限制,强调这一点,只会束缚司法人员的手脚,而且,行为人是否“明知”又很难予以确认,故主张不必对行为人是否“ 明知”加以认定。我们认为,这种认识是非常有害的,它不符合主客观相统一的定罪原则,会使一些确实不具备明知要素的行为受到不应有的法律追究。认定生产、销售伪劣商品犯罪的罪与非罪界限,必须把“明知”要素的具备与否作为标准之一来掌握。凡不具备这一要素的行为,不能以生产、销售伪劣商品犯罪论处。这里关键是要解决如何判断是否明知的问题。在明知的内容上,主要是对生产、销售的伪劣商品的明知。行为人是否认识到其所生产、销售的商品属于伪劣商品,直接关系到其是否对危害结果有所预见,从而决定着行为人主观上是否有罪过,是否应对此承担刑事责任。从生产、销售的具体情况来看,生产者对于其所生产的商品的质量状况一般是比较清楚的。根据其生产条件、生产环境、是否假冒等因素,容易得出正确的结论。但是,在销售伪劣商品的情况下,判断行为人对所售商品性质是否“明知”,却是一个相对复杂的问题。这是因为商品从生产到销售是一个跨越时空并可以分割开来的过程,单纯的销售者并没有亲自参与商品制造的过程,而是通过各种渠道从生产者或者其他销售者手中进货,他们之中虽不乏专发伪劣商品之财的不法之徒,但也确有一些人可能是因经验不足而上当受骗,或可能是因贪图紧俏与便宜而不辩真伪。所以,对此须认真加以分析、判断。一般认为,销售者对所售伪劣商品的“明知”,既可是行为人直接供述自己知道,也可是行为人理所当然知道自己销售的是伪劣商品,即虽然其拒不承认,但根据当时的主客观条件,可以推知行为人应当知道所售商品属于伪劣商品的“事实明知”。具体可以综合考虑以下几个方面的因素:(1)看行为人是否具备正当的商业主体资格,如果系未经主管部门批准而擅自经营,则可能故意销售伪劣商品;(2)看有无质量合格标记、标签、包装说明书,如果没有,则可能明知是伪劣商品;(3)看进货渠道是否正当、卖方有无正当手续,如果进货渠道、买卖手续都不正当,则就应当预见到所购进用于销售的商品可能是伪劣商品;(4)看交接的方式、方法、时间、地点是否正常。如果采取非正当的方式、方法,在不合理的时间、地点进行交易,则可以确定其对伪劣商品是明知的;(5)看买卖双方的成交价格是否合理,如果成交价格与市场价格相距甚远,则可能明知是伪劣商品;(6)看买卖过程中是否存在高额帐外暗中回扣,如果违法给予回扣,则可以断定行为人具备明知的要素。另外,还要结合行为人的年龄、职业、阅历、经验、素质等方面,全面进行分析、判断,而不能仅凭某一因素即得出结论。聽聽聽

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